PPP項(xiàng)目“二次招標(biāo)”是否為必經(jīng)程序，目前業(yè)內(nèi)的見解大有不同，各地實(shí)踐也迥然相異。這次財(cái)政部的《通知》出臺(tái)之后，那些認(rèn)為任何PPP項(xiàng)目中選定的社會(huì)資本中的有能力者均可不必二次招標(biāo)的看法，似仍有商榷之處?！墩少徃偁幮源枭滩少彿绞焦芾頃盒修k法》的制訂，并非是對(duì)法律的（擴(kuò)大）解釋。

在PPP模式（即政府和社會(huì)資本合作）推廣運(yùn)用過程中，以競爭性磋商等非招標(biāo)方式選定的社會(huì)資本中有能力者，可否承接項(xiàng)目工程建設(shè)或成為貨物和服務(wù)的供應(yīng)商，即“二次招標(biāo)”是否為必經(jīng)程序，目前業(yè)內(nèi)的見解大有不同，各地實(shí)踐也迥然相異。

財(cái)政部稍早時(shí)候發(fā)布的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會(huì)資本合作工作的通知》（簡稱《通知》）規(guī)定：“對(duì)于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項(xiàng)目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會(huì)資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進(jìn)行招標(biāo)?！贝隧?xiàng)規(guī)定迅速被社會(huì)各方解讀為各路社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目的又一福音，理由是該文明確指出可不進(jìn)行二次招標(biāo)。

誠然，以往持PPP項(xiàng)目必須二次招標(biāo)觀點(diǎn)者，通常依據(jù)的就是《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條，該條第一款第三項(xiàng)規(guī)定：“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的，可以不招標(biāo)，意即通過非招標(biāo)方式的競爭性磋商、競爭性談判、單一來源采購等途徑選定的社會(huì)資本方，無論其有無相應(yīng)履約能力，均需二次招標(biāo)。而這次財(cái)政部的《通知》，則在確認(rèn)非招標(biāo)與招標(biāo)方式在選定社會(huì)資本合作方過程中同樣有效的基礎(chǔ)上，亦援引《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條，界定了二次招標(biāo)并非必須。該文雖未指明第九條的具體款、項(xiàng)，但可推斷應(yīng)為第一款第二項(xiàng)——“采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”，中選后的社會(huì)資本方全資或控股組建項(xiàng)目公司（SPV）即轉(zhuǎn)換為PPP項(xiàng)目的業(yè)主（準(zhǔn)甲方或采購人），與特許經(jīng)營的中標(biāo)投資人成立項(xiàng)目運(yùn)營公司的性質(zhì)相同，由是《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第一款第二項(xiàng)和第三項(xiàng)內(nèi)容，具有同樣含義。這當(dāng)是不必二次招標(biāo)的理論基礎(chǔ)。

那么，就此是否可以得出任何PPP項(xiàng)目中選定的社會(huì)資本中的有能力者，均不必二次招標(biāo)，都可以進(jìn)行承接該項(xiàng)目工程建設(shè)或成為貨物和服務(wù)的供應(yīng)商呢？尤其競爭性磋商這一法律并未規(guī)定的方式被廣泛適用的情況下？筆者以下試從法律解釋和內(nèi)在邏輯等方面出發(fā)，提出個(gè)人觀點(diǎn)。

第一，若這次財(cái)政部的《通知》（擴(kuò)大）解釋了法律、法規(guī)，當(dāng)屬無效。依照《憲法》、《立法法》，部委無權(quán)解釋法律、法規(guī)。財(cái)政部是國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門，有權(quán)依據(jù)《政府采購法》第二十六條第一款第六項(xiàng)授權(quán)規(guī)定，認(rèn)定競爭性磋商采購方式的合法性?！墩少徃偁幮源枭滩少彿绞焦芾頃盒修k法》的制訂，并非是對(duì)法律的（擴(kuò)大）解釋，《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》進(jìn)一步明確包括競爭性磋商在內(nèi)的各種采購方式的管理程序，亦屬財(cái)政部分內(nèi)職責(zé)。這次財(cái)政部的《通知》也并未解釋《招標(biāo)投標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》，但若刪除“按照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定”表述，似乎更妥當(dāng)些。

第二，在有關(guān)PPP項(xiàng)目是否需要二次招標(biāo)的爭議中，作為一種新的高效方式，競爭性磋商所受詬病較多。其實(shí)，《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》規(guī)定了進(jìn)行公告和需要三家以上供應(yīng)商參與，《政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》則要求進(jìn)行資格預(yù)審，公告發(fā)布于省級(jí)以上財(cái)政部門指定媒體，《關(guān)于政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》則進(jìn)一步杜絕了“獨(dú)家”磋商，這些程序性規(guī)定使得競爭性磋商的“競爭性”凸顯，體現(xiàn)出“三公”和透明原則。按照這些規(guī)范性文件操作，競爭性磋商具有依法適用的內(nèi)在合理邏輯。

綜上所述，這次財(cái)政部的《通知》出臺(tái)之后，那些認(rèn)為任何PPP項(xiàng)目中選定社會(huì)資本中有能力者均可不必二次招標(biāo)的看法，似仍有商榷之處。就PPP項(xiàng)目實(shí)踐而言，在科教文衛(wèi)體等“公認(rèn)”的公共服務(wù)領(lǐng)域，經(jīng)過競爭性磋商或其他采購程序選定的社會(huì)資本中有能力者，可以坦然回避二次招標(biāo)。而在政策建議層面，筆者以為還要繼續(xù)呼吁：有關(guān)PPP的專項(xiàng)立法該盡早提上議事日程了。

（作者謝瀚鵬系天津大學(xué)管理與經(jīng)濟(jì)學(xué)部工商管理博士后）